O fortalecimento do compliance no novo processo administrativo punitivo no âmbito do Banco Central

Edifício sede do Banco Central do Brasil

Abordaremos neste artigo as relevantes novidades trazidas pela Lei 13506 de 13/11/17, que estabeleceu um marco regulatório ao disciplinar o funcionamento do processo administrativo sancionador nas esferas de atuação do Banco Central do Brasil e da Comissão de Valores Mobiliários.

Antes de tratarmos sobre referida Lei, cabe um breve histórico. Em meados de 2017, foi publicada a Medida Provisória 784, que tratava sobre este mesmo assunto. Naquele momento, muitos juristas questionaram o fato de assuntos de natureza administrativa e que tinham reflexos em procedimentos de natureza penal terem sido trazido através de uma Medida Provisória, que  por sua vez está reservada a matérias relevantes e urgentes. A Medida Provisória acabou não sendo convertida em Lei e após alguns importantes ajustes e o seu devido trâmite, acabou por fim sendo publicada em forma de Lei.

Como principais destaques, conforme se verá com mais detalhe adiante, podemos mencionar que nos chamou a atenção a possibilidade de serem dadas multas de valores expressivos em caso de punição em processos administrativos. Também merece destaque o aumento de poder dado ao Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários ao punirem condutas lesivas ao sistema financeiro e ao mercado de capitais.

É importante mencionarmos ainda que a Lei 13506 busca aumentar a resolução de casos através da assinatura de Termos de Compromisso e Acordos de Leniência (na Lei tratado como  “Acordo Administrativo em Processo de Supervisão”). Já bastante conhecidos no âmbito do CADE, o Acordo de Leniência e o Termo de Compromisso aumentaram de forma significativa o número de acordos firmados nos últimos anos. No mercado de Capital, sob a égide da Comissão de Valores Mobiliários, também já é bastante comum a quantidade de processos administrativos encerrados através da assinatura de Termos de Compromisso. Faltava, entretanto, algo semelhante no âmbito do Banco Central do Brasil. Desta forma, com a publicação da Lei 13506, a tendência e a expectativa é que aumentem os casos de Termos de Compromisso e Acordos de Leniência também na esfera do Banco Central.

A Lei 13506 no âmbito do Banco Central do Brasil

Em relação ao Banco Central, a Lei  13.506 é aplicável às instituições financeiras e demais instituições supervisionadas pelo Banco Central do Brasil e aos integrantes do Sistema de Pagamentos Brasileiros (“Instituições Sujeitas à Lei”) bem como: (i) às pessoas físicas ou jurídicas que atuarem em atividade sujeita à supervisão do Banco Central sem a devida autorização, (ii) auditores independentes e (iii) administradores, membros de diretoria, conselho de administração, conselho fiscal ou comitê de auditoria de uma instituição sujeita à lei.

O rol de infrações puníveis pela Lei 13506 é bastante extensivo e inclui praticamente todas as possíveis atuações do mercado financeiro, como por exemplo, realização de operações financeiras em desacordo com a legislação vigente, o fornecimento de informações ou documentos incorretos ao Banco Central, falha de controles internos que leve a quebra de sigilo bancário, falhas de gerenciamento de risco, inserção de dados falsos ou incorretos em demonstrações contábeis ou financeiras, entre outros. A infração é ainda agravada caso os efeitos da mesma tragam consequência à liquidez ou solvência das instituições sujeitas a lei, ou que afetem a estabilidade ou a continuidade de negócios do Sistema Financeiro, de Capitais, Consórcios ou Meios de Pagamento ou ainda que dificulte o conhecimento da real situação patrimonial ou financeiras das instituições sujeitas à Lei.

Entre as possíveis multas a serem aplicadas, destacam-se: a admoestação pública (reprimenda) e a multa pecuniária (aplicáveis para as pessoas físicas ou jurídicas) ou a suspensão do exercício de cargos e inabilitação temporária (aplicáveis as pessoas físicas) e a cassação da autorização de funcionamento e proibição de atividades (aplicáveis às pessoas jurídicas).

As multas pecuniárias serão calculadas com base na receita e produtos serviços financeiros, rendas das operações ou no caso de ilícito continuado, com base na última infração, podendo chegar até a R$ 2 bilhões.

Para a apuração do valor das penalidades, serão considerados fatores como a gravidade e a duração da infração, a vantagem obtida, o valor da operação, a colaboração com o Banco Central para apuração, a reincidência e a capacidade econômica do infrator. Cabe ainda ao Banco Central, a decisão de não instaurar processo administrativo sancionador se considerar que a infração foi pequena ou irrelevante, seguindo-se o princípio da razoabilidade.

Outro fator importante trazido pela Lei 13506 é a possibilidade dada ao Banco Central de aplicar medidas coercitivas e acautelatórias, como por exemplo o afastamento do temporário de diretor ou do auditor ou ainda pode impor que a instituição deixe de exercer determinada atividade. Tais medidas buscam minimizar algum risco ou ato que prejudique o funcionamento regular do sistema financeiro, de pagamentos ou de consórcio.

Os maiores destaques trazidos pela Lei 13506 referem-se, entretanto, ao Termo de Compromisso e ao Acordo Administrativo em Processo de Supervisão.

O Termo de Compromisso é firmado quando o Banco Central já tem conhecimento dos fatos e visa atender o interesse público, em seu juízo de conveniência e oportunidade. Para que tal compromisso seja firmado, pode já estar em andamento algum processo administrativo, ainda não julgado em primeira instância ou prestes a ser instaurado.

Ao firmar o Termo de Compromisso, o investigado assume que: (i) deixará de praticar os atos que estão sendo investigados ou os seus efeitos  lesivos; (ii) corrigirá as irregularidades apontadas e indenizará os prejuízos e (iii) cumprirá todas as condições do referido termo, incluindo conforme o caso, o pagamento de multa. Tendo já sido instaurado processo administrativo, este será suspenso quando o Termo de Compromisso for firmado. Referido termo será publicado no site do Banco Central e constituirá título executivo extrajudicial.

Já o Acordo Administrativo em Processo de Supervisão, assemelha-se ao Acordo de Delação Premiada aplicável às pessoas físicas nos processos criminais. Trata-se de uma confissão da pratica de infração, feita por pessoas físicas ou jurídicas, que deixam de serem punidos ou que têm sua ação punitiva reduzida de 1/3 a 2/3.

Este Acordo requer que o confesso traga fatos novos à investigação, para que possa usufruir de tais benefícios em relação à sua pena e, no momento em que firmar o Acordo, o envolvimento com a infração deve cessar por completo.

Para que seja celebrado tal Acordo, a pessoa física ou jurídica compromete-se a cooperar com toda a investigação, ou seja, não basta apenas relatar os fatos, terá que efetivamente comparecer sempre que for chamado e contribuir com as investigações, identificando outros envolvidos e trazendo informações e documentos.

Além do benefício de redução da pena, quem firma e cumpre integralmente o Acordo tem o processo administrativo extinto. Na prática, a pessoa continua sendo réu primário (caso seja o caso) e não recai sobre ele uma condenação.

Assim como o Termo de Compromisso, após firmado, o Acordo é publicado no site do Banco Central. Ambos suspendem o prazo prescricional no âmbito administrativo em relação ao signatário.

A Lei 13506 no âmbito da Comissão de Valores Mobiliários

Conforme dito nas considerações iniciais deste artigo, já é comum serem firmados Termos de Compromisso na esfera da Comissão de Valores Mobiliários. Assim, para o mercado de capitais, a Lei 13506, apenas alterou determinados artigos da Lei 6385/1976, como por exemplo, os que se referem à penalização e valores máximos de multas, que poderão chegar a R$ 50 milhões, ou o dobro do valor da emissão, ou da operação irregular ou a três vezes o montante da vantagem econômica obtida ou da perda evitada em decorrência do ilícito ou o dobro do prejuízo causado aos investidores em decorrência do ilícito.

A importância da área de Compliance

Com base no exposto acima, a pergunta que merece reflexão é: como a Lei 13506 impulsiona a atuação da função de Compliance nas instituições financeiras?

Fica claro a força e relevância da Lei 13506. O Brasil, diante de um cenário regulatório em constante aprimoramento, buscando padrões internacionais, deu um passo importante quando da permissão do empoderamento do BC e CVM e da obtenção de maior clareza e objetividade sobre os comportamentos e condutas que não são aceitas pelos reguladores do sistema financeiro, para subsidiar a análise mais assertiva quanto à conformidade dos produtos e processos das instituições.

Outro ponto fundamental diz respeito a amplitude de poderes acautelatórios e de natureza coercitiva que a referida Lei investe o Banco Central, dentre as medidas possíveis consta a prestação de informações, a cessação de atos ou atividades e a adoção de medidas acautelatórias que antecedam a instauração de processo administrativo sancionador que podem incluir: afastamento de administradores, prepostos e procuradores, restrição a atividades e a substituição compulsória de auditor independente.

Com isso, a atuação do Compliance ganha força no que diz respeito à se fazer cumprir o arcabouço legal e regulatório, pois o não cumprimento implicará em ações punitivas mais rigorosas.

Mais uma vez o Compliance em pauta e cada vez mais inserido nas empresas de qualquer segmento, no caso em comento, nas instituições financeiras. Importante estarmos conscientes da implementação de um Programa de Compliance efetivo em atendimento à Resolução 4595, com os pilares bem estruturados, sendo eles (i) comprometimento da alta administração e corpo diretivo; (ii) independência e autonomia da área; (iii) alocação adequada de recursos; (iv) objetivo e estratégia do programa endossados pela executiva e alta administração; (v) plano de treinamento justificado e contínuo atendendo toda a Organização; (vi) controles para gerenciar e mensurar as obrigações de Compliance; (vii) existência de políticas e procedimentos de conformidade escritos de maneira clara para entendimento de toda a Organização; (viii) Relatórios internos e medidas disciplinadoras aplicáveis aos casos de não conformidade (sistema de denúncia eficaz, incluindo a não retaliação e canais disponíveis para orientar, encorajar e motivar funcionários dispostos a relatar desvios); (ix) monitoramento contínuo e avaliações do programa de conformidade).

Sem dúvida, a cultura de Compliance já evoluiu muito no Brasil e as novas Leis e Regulamentações só reafirmam esse entendimento a todo tempo. Muito temos pela frente, mas o avanço já demonstra e repercute positivamente a intenção de aprimoramento e fortalecimento do mercado.

Este artigo foi escrito por Sandra Gonoretske e Sandra Guida – Coordenadoras do Comitê de Compliance Financeiro da LEC – e publicado originalmente na edição #20 da Revista LEC